“雅安工业·千亿产业培育大讲堂”开讲

这么做并不会使得宪法法院以自己的决定去取代立法者的方案，使得议会式的立法国转变为宪法法院式的司法国。

进而，以是否同时认可这两种视角为标准，可以区分出激进的认知体系观与温和的认知体系观。[57]在裁量范围内不存在法的拘束力，而取决于裁量者对法外因素的选择。

Laura Clerico/Jan-Reinard Sieckmann（Hrsg.），Grundrechte，Prinzipien und Argumantation，Baden-Baden: Nomos，2009，S. 23. [85]Vgl.Susan L. Hurley，Natural Reasons，New York。条件关系的称呼太过宽泛，使用授权关系或效力关系的称呼或许更好。这里只想扼要地指出：凯尔森将法律体系仅仅理解为一个形式的或框架的体系未免失之过窄。3.结构论差别 原则作为一种最佳化命令或理想应然具有初显性。参见前引[15]，Robert Walte书，第46页以下。

按照以前对于议会法治国家权力的理解，立法与司法、行政之间的功能划分主要是领域性的，立法司职法的创设，而司法和行政则负责法的执行与适用。由此也从一个侧面证明，法律体系绝不仅仅是立法的产物。很显然，就创制型案例的产生背景来看，由于制定法规则的缺失，那种主张按照司法三段论和法教义学来裁判案件的方法论在此根本没有用武之地。

四、结语 创制型案例是司法实践中的一类特殊案例，它是法官实践智慧的结晶，是弥合法律缺失/漏洞与生活事实的粘结剂。其辩称寻包启事许诺给付报酬不是真实意思表示，事后反悔，拒绝给付李珉酬金15000元，有违《民法通则》第4条规定的诚实信用原则，是错误的。也即在现行有效的法律体系里，法院/法官并没有创制规则的权力。那么，法院/法官为什么要进行合法性修辞呢？此种方法的目标或者说价值追求是什么？对这些问题的回答，关涉到宪政上的分权原则与法律安定性/稳定性的法治原则。

具体来说，合法性修辞作为一种裁判方法，主要扮演着使判决合法的表面论据角色，同时，它也是创制型案例中规则创制的实质遮掩。[31]参见［德］马克思?韦伯：《经济与历史：支配的类型》，康乐等译，广西师范大学出版社2010年版，第297-299页

[122]这一权衡法则所表述的其实就是狭义上的比例原则。相反，事实审与法律审在阶层构造中处于同一阶层，它们都以另一法律阶层即程序法为条件。[40]参见前引[10]，Adolf Merkl书，第215页。如新康德主义法学家就认为，法律现象只是一堆有待处理的经验材料，只有借助于特定的认识论工具才能使得这堆经验材料具有法律的意义。

[36]理想结构的第二个阶层，是作为低阶层的规则的实施行为。我们之所以要服从法律规则，是因为它们是经由民主程序产生的，因此代表了多数人的意志。在默克尔看来，除了起源规则与实施行为外，作为议会法治国法律体系之具体规则形式的有宪法、制定法、法规这些一般规则形式，以及（民事）法律行为、行政行为和司法裁判这些个别规则形式。个人对于法律规则的服从，也就意味着他对于多数人意志的服从。

将实施行为排除于法律体系之外能在概念的层面上更加严格地贯彻作为纯粹法学之哲学基础的应当与是的区分。所以，一个中间性的法律阶层不可或缺，它位于起源规则与实施行为之间，是受起源规则限定且限定实施行为的行为规则（也可能包括权能规则）。

[77]其发端见于 Ronald Dworkin，The Model of Rules，35 University of Chicago Law Review 14-46（1967）. [78]必须指明，事实上阿列克西所设想的法律体系的完整图像并非规则一原则的二元模式，而是规则一原则一程序的三元模式。事实上，凯尔森曾对埃塞尔区分规则与原则的做法作出过回应。

因此，不仅原则有碰撞能力，也有被权衡的需要，这要求进行权衡即最佳化。但无论是法律规范还是法条（默克尔不加区分地同时使用这两个称呼），都相当于后文中规则一原则模式中的法律规则。[3]除了卡纳里斯外，还可参见 Rudolf Eisler，WSrterbuch der philosophischen Begriffe （ Band. Ill），4. Aufl.，StichwortSystem，Berlin: MittlerVeriag，1930，S.228。[120]第一个是优先条件的要素。[129]See Frederick Schauer，Thinking Like a Lawyer' Cambridge（ Mass.）: Harvard Univereity Press，2009 ，pp. 26 - 27. [130]具体论述及例证参见雷磊:《论依据一般法律原则的法律修正》，《华东政法大学学报》2014年第6期。在规范论的语境中，以规则为基础的阶层构造论和规则一原则论提供了法律体系的两种不同模式。

（四）对条件关系和毁损关系的进一步考察 在规则的阶层构造模式中，法律体系在理想结构中呈现为三阶层的条件关系，在以议会法治国为代表的现实结构中则既可呈现为多阶层的条件关系，也可以呈现为多阶层的毁损关系。由此也从一个侧面证明，法律体系绝不仅仅是立法的产物。

[10]进而，法律体系是调整人类行为之一般规则与个别规则的全体。只有在立法者所创设之规则框架的范围内，司法者才享有形成空间，他不能改变这个框架。

[127]Vgl. Andreas Wallkamm，Generalklauseln-Normen im Spannungsfeld von FlexibilitMt und Rechtsstaatswidrigkeit，39 Re-chtstheorie 508 （2008）. [128]这一区分参见前引[5]，Alchourxdn等书，第107页。例外一旦出现，就排除了规则的适用，从而无法推导出规则的法律效果。

混乱无章的法律现象要归属一个整体即法律体系，就必须要被认为是某个共同之起源规则的结果。而在没有形式理由的地方，它却完全放任行动者凭借自己的主观性去予取予夺（即所谓自由裁量），从根本上放弃了实践理性的要求。与此不同，作为最佳化命令，原则要求某事（价值或目的）在法律上与事实上可能的范围内尽最大可能被实现，并能以不同的程度被实现。[65]例如，德国基本法第79条第1款规定了如何通过制定法来变更基本法本身。

即使不运用特定原则，只要符合上位阶的授权规则，司法裁判同样具有法律效力。[10]Vgl. Adolf Merkl，Die Lehre von der Rechtskraft，Leipzig/ Wien: Franz Deuticke，1923 ，S.202. [11]Vgl. Hans Kelsen，Der Begriff der Rechtsordnung，3 Logique Et Analyse 150 （1958）. [12]严格说来，这一界定并不准确。

第三种联结方式与前两种有明显的不同：在前两种情形中，规则与原则均具有法条的形式，被规定在同一部宪法或制定法之中，这是一种直接的制度性联结。Laura Clerico/Jan-Reinard Sieckmann（Hrsg.），Grundrechte，Prinzipien und Argumantation，Baden-Baden: Nomos，2009，S. 23. [85]Vgl.Susan L. Hurley，Natural Reasons，New York。

虽然指出理想结构仅由两个阶层组成，有时他却认为理想结构中存在两种规则形式，一种是起源规则，另一种是从起源规则推导出的、具备相同形式的规则。（1）法的两面性 宪法、制定法、法规及个别法律规则这些中间阶层的规则形式与起源规则和实施行为的不同之处在于，它们既是限定性的也是受限定的。

法律体系并不能与法治划上等号。在这一模式的理想结构中，法律体系由规则（外部体系）与原则（内部体系）两部分构成：法律规则之间根据效力关系形成了特定的阶层构造，属于法律体系的刚性部分。[94]其基本思路为：由于在法律适用的过程中必然要运用到原则，所以原则就将成为法律体系的组成部分。[78] （一）规则与原则的区分 要证立法律体系的规则一原则模式，就必须要回应两方面的反对意见。

[35]同上书，第209页，脚注1。[97]它的意义只能依凭个案，借助于一次次的具体化过程来获得，这个过程必然涉及价值判断。

这种制度性来源可以是直接的，如制定法的明文规定。在此意义上，双重构造模式由于能实现实践理性的最大化和法治理念的最佳化，因而对应着最优化的法治模型。

这种观点与传统的主流学说有很大的不同。如果能通过权衡确定原则P1在条件C下优先于原则P2，并且假如P1在条件C下可导出法律后果R，就会产生一条规则，这条规则由事实C和法律后果R构成：即C→R。